风险代理律师

律师上书全国律协建议规范风险代理 破解半路解约风险

时间:2014/2/9 20:30:59  作者:福州合同律师  来源:福州合同律师  查看:74  评论:0
10月19日,开物律师集团(郑州)事务所律师戚谦将一份准备已久的《关于制订律师承办风险代理案件业务操作指引及规范风险代理合同范本的法律建议书》递交到中华全国律师协会(以下简称“全国律协”)。据悉,这是全国首次针对律师风险代理提出的民间建议。
    递交建议书的想法源于戚谦的一次代理经历。农民工施工中触电致死,雇主称是因病死亡,开始只愿赔偿1500元。戚谦应家属要求采取风险代理方式,没有收取律师费,历经几天艰难取证,获取重大突破,诉至法院得以立案后,当事人突然以“不想诉讼,还要调解”为由解除委托,却私下另行委托律师追索。
   “风险代理的律师服务收费应遵循自愿有偿、诚实信用的原则,但仅凭道德和诚信约束委托人,维护律师权益,是不足的。”戚谦说,在风险代理中如何既保护委托人的利益,又尊重律师的工作使其获得合理的报酬,让律师风险代理中的“风险”合理化、适度化、规范化,已经成为律师业不得不反思和面对的难题。
    在建议中,戚谦呼吁全国律协立足实践,广泛征集律师界的意见,规范风险代理的操作流程,完善风险代理服务内容,制定全国律师行业规范的风险代理业务指引和风险代理合同示范文本。
    难拿的律师代理费
    半路“被解约”,这无疑成为律师风险代理的一颗不定时炸弹,让不少律师陷入与当事人的代理费纠纷中。
    近日,河南某法院刚刚判决了一起律师追讨代理费胜诉案件。据媒体报道,该律师在办案过程中遭到当事人“解约”,不仅没有拿到事先约定的风险代理费,连先前自掏腰包垫付的10万余元诉讼费也打了水漂。
“这类案件不是今年才开始有的,律师经常在案件执行进入关键阶段时被突然解约,之后大都会发现当事人已另行委托代理人。”戚谦告诉《方圆律政》记者。在2007年11月,江苏省苏州市中级人民法院对一起因风险代理引发的诉讼代理合同纠纷作出终审判决,江苏省蓝宝实业总公司被判赔偿苏州正大发展律师事务所诉讼代理费损失21万元。在这起案件中,苏州正大发展律师事务所就是在执行进入关键阶段时被“解约”的。
    另外,律师在风险代理收费中面临的最大问题是执行难,有些案件是在部分胜诉后,当事人不愿意支付开始约定的诉讼费,双方产生纠纷,但最后多数是不了了之。
    即使是知名律师和律所,也常常“阴沟里翻船”。威尔曼公司因为曾创下8000万天价专利转让费,在医药行业名头不小。2009年5月19日,北京市京都律师事务所与威尔曼公司签订代理协议,成为威尔曼的代理人,约定风险代理律师费40万元。代理结束后,威尔曼公司虽然赢了官司,却一直拖欠律师费,律所多次发  律师函和电话催讨仍然没有结果。
    京都所最终提起诉讼。2010年6月份,威尔曼公司因拖欠律师代理费40万元,被法院一审判决败诉。
“但像正大所、京都所那样,在代理费纠纷案件中能胜诉的其实很少,很多律师像戚谦一样,自己吃了哑巴亏,不愿意起诉。”北京母树峰律师事务所主任母树峰告诉《方圆律政》记者。
    据母树峰律师介绍,风险代理还有一个更大的隐患,就是一些当事人的诚信很难保证,时常给律师错误的信息,导致律师对案件胜诉率的估计出现较大偏差,最终影响委托合同的设定。一旦签订这样的代理合同,律师其实是处于弱势地位,特别容易引发与当事人的代理费纠纷。
    由于上述种种情况,目前很多律师不再愿意代理风险代理案件。
    混乱的风险代理市场
    那么,诉讼风险代理有没有市场?
    答案是肯定的,而且市场需求很大。
   “风险代理的面纱已揭开,多数当事人对打官司并不陌生,知道如何去选择何种方式委托律师代理,对于执行难、复杂疑难案件,当事人自己会提出风险代理的要求。”北京市浩都律师事务所律师郑国柱在执业中发现,很多当事人在委托律师风险代理前,已经咨询过多名律师,并对案件胜诉做出估计,感觉胜诉希望较小时,当事人往往会愿意选择风险代理。
    母树峰说,近年来,通过电话、网络咨询风险代理的顾客渐多。“但大多数人对风险代理收费金额表示不满,导致很多案件胜诉后出现扯皮律师费的现象,有一部分原因是律师收费过高,但也有一部分原因是社会对合理的风险代理金额的不认同。”
    在2006年之前,“风险代理”是我国现行法律条文中没有的名词,它的存在是否合法,说法不一。有人说它违反《律师服务收费管理标准》,属于“扩大收费范围,自立名目乱收费”;有人说按照《合同法》规定它属于附条件的委托合同,双方当事人同意即合法。由此带来的后果,是此类纠纷各地判决各异。 
   《方圆律政》记者查阅2006年之前的大量律师风险代理费纠纷案件后发现,多数地区法院判决律师败诉,理由是风险代理金额过高,法院不予支持。例如,在曾经轰动一时的日本三菱吉普车挡风玻璃爆炸致死赔偿案中,李万华律师和死者家属陈某签订了《委托代理协议》,协议中约定,代理费数额为法院最后判决赔偿额的30%。终审法院认为“风险收费比例30%有损未成年人合法权益”,判决律师返还十余万元给陈某的儿子。
    对这起案件,中国政法大学教授王进喜曾评论说,“风险收费比例30%有损未成年人合法权益”的说法是牵强的。他认为风险代理的重要特点之一就是将律师和委托人的利益统一在一起,促使律师将委托人的利益最大化。如果不允许在这种赔偿案件中采取风险代理方式,律师最大化委托人利益的动机就会遭受挫折。此外,在不损及家庭关系的情况下,在赡养费、扶养费、抚养费案件中适用风险代理费方式也应当得到支持。
    风险代理在法律的夹缝中矛盾存在,但强劲生长。2006年4月13日,国家发改委、司法部关于印发《律师服务收费管理办法》的通知中,首次明确规定了律师事务所可以实行风险代理收费,并列明除外情形,给了律师风险代理一个说法。
    王进喜教授对风险代理的展望最终得到实现,但关于在赡养费、扶养费、抚养费案件中适用风险代理方式的建议,在《律师服务收费管理办法》中被列为禁止性条款。
    但在实践中,很多律师一直坚持认为在不损及家庭关系的情况下,在赡养费、扶养费、抚养费案件中适用风险代理方式应当得到支持,并将风险代理方式运用其中。对这些律师而言,他们一再触碰着风险代理中的高压线,开辟了风险代理的另一块“市场”。
    风险代理在劳动争议案件中,也是被明文禁止的,但律师在此方面与劳动者签订风险代理合同依然很多。近年来,随着劳动争议案急剧增多,这类律师违规采用风险代理、阻挠庭外调解、引导劳动者坚持上诉的事件也明显比过去多。
    采访中,有多名律师承认,劳动争议案件中的风险代理违规,但也很有“市场”。因为劳动争议案件十分繁杂,代理费又低,这类案件对律师来说干活多拿钱少,十分不划算。而风险代理虽然工作量更大,但收入可观,律师也有积极性。
    如今,收费便宜甚至免费的律师太少;也是出于本能,劳动者对收费便宜或免费的律师不信任,怕他们业务不精,也怕他们不尽心尽力。当事人心甘情愿,这成了律师理所当然违规风险代理的借口。于是,就有了“劳动者不出钱,就能打官司维权;律师只要有本事,就能获取高额代理费”的现状。
    落实“禁止性”规定是出路
    对于这种非常态的风险代理现状,如何整治?有律师将风险代理的混乱现状归结于目前风险代理制度的不完善。但在中国政法大学教授陈宜看来,追究制度问题不是首要的,现在问题的关键是,已有的禁止性规定有没有落实。潜规则下的违规行为肆意横行,再完善的制度也是枉然。
    针对合法的风险代理,记者调查过多名做风险代理业务的律师,他们一致认为,减少或者避免代理费纠纷的最佳办法是慎重规范风险代理委托合同。
    据了解,由于风险代理是近几年才兴起的一种正式代理方式,在运用中尚不成熟,尤其是没有一个相对完善的合同范本。风险代理委托合同几乎都是由律师自己拟定的,形式五花八门,极少数是由律师事务所统一制定。
   “加强律师事务所对风险代理案件的审查很关键。”一名业内律师介绍说,虽然很多地区行业规章都规定律师代理风险代理案件要向当地律协备案,不过这一规定并未得到执行,但大都要上报律师事务所,如果律师事务所对风险代理的案件进行严格审查,能避免很多纠纷。
   “目前出现了许多风险代理费纠纷案件,也不完全是一件坏事。通过大量经验教训的积累,风险代理委托合同会越来越完善,对当事人的‘小九九’有了免疫力,会不断减少纠纷的发生。”母树峰认为,律师风险代理可以合理运用,前景远大。
   “关于违规进行赡养费、扶养费、抚养费及劳动争议案风险代理的,法院可以参照《律师服务收费管理办法》执行”,一名业内人士说,“这种违规是要付出代价的。那就是吃哑巴亏,只能自己担着,不能打官司。”虽然目前对于律师风险代理没有相关的监督机制,也没有明确的处罚措施,但倘若律师以风险代理方式代理了劳动争议等禁止性案件,因代理费纠纷诉至法庭,风险代理合同多半不会被承认,败诉的只会是律师。
    除此之外,律师风险代理方式要有秩序地存在而不遭非议,收费多少合适?根据国家《律师服务收费管理办法》中的规定,风险代理收费的最高金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
据了解,各地都是参照此规定执行,但大都没有相关规定予以明确。现实中,各地风险代理“乱收费”现象比较严重。北京一名执业律师透露,北京风险代理收费有的高达70%,50%的情况较为普遍,多数高于30%的规定。
    据悉,这已成为风险代理的潜规则。没有引起纠纷自然万事大吉,出现纠纷,顶多是超出30%的部分拿不到代理费,对律师而言,也没有太大损失。
    这也是目前风险代理最大的症结,难以规制。不少法律学者提出,收费问题应该在法律法规中予以明确,严惩乱收风险代理费。在这方面,江苏泰州已迈出第一步。今年8月24日,泰州市基层法律服务工作者协会下发文件,对乱收风险代理费作出明确规定。
    规定称,法律服务工作者违反收费规定,情节较轻的将给予通报批评;情节严重,给委托人造成一定损失的,视情给予暂停执业3个月、6个月或1年的处分;情节特别严重、造成恶劣影响的,取消会员资格,并提请司法行政机关吊销执业证。各基层法律服务所须对风险代理严格把关。因把关不严而造成严重后果的,视情分别给予警告、暂停执业、暂缓年度检查的处分。
    律师风险代理要想走得更远,或许非此不可。
    作者:冯建红 (本文来源:正义网 )


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